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龙卫球:中国民法典编纂的若干重点问题

文章来源:《法治吉林建设研究》 时间:2016-11-11

  在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,我国已启动了民法总则的起草,将之作为“编纂民法典”的第一步。民法总则的制定首先涉及民法和商法的关系。


  一、在民商合一体例下制定民法总则


  第一,民法总则是私法的基本法,应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。民法总则应当是所有民事法律关系的一般性规则,可以说是私法的基本法,民法总则的这一固有属性和地位决定其可以适用于商事主体之间的关系。


  第二,民法总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。一方面,通过民法总则的指导,使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。另一方面,通过民法总则统一调整民商事活动,不需要制定独立的商法总则。


  第三,商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系,难以真正实现与民法的分立。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则,难免导致民法与商法内容的矛盾和重叠。除此之外,作为商法独立存在基础的独立的商人阶层也不复存在,依据商人和非商人来区别适用法律的社会经济条件已经消失,这也从根本上动摇了商法部门独立的意义。


  第四,商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义。商事特别法确有一些与民法不同的规范,但这种差异更多表现为具体内容、规范对象上的差异,在基本规则的适用上,其与民法并无本质区别。


  二、按照民商合一体制构建民法总则


  第一,以私法自治作为统辖商事特别法的基本原则。私法自治是私法的基本原则,也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法自治,市场主体才享有在法定范围内广泛的行为自由,从而依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。和民法一样,商法也需要以私法自治作为一项基本原则和基础,这实际上需要民法确定价值的基本取向。


  第二,在法律渊源方面应承认商事习惯。在不违反社会公德和公共利益的情况下,可以将商事习惯作为法律渊源。习惯具有长期性、区域性、惯行性的特点,是人们行为中所自觉或不自觉受其约束的一种规则,市场主体需要依据交易惯例和特别规则规范自己的行为,这些惯例往往会给商事主体施加较重的注意义务,体现了商事活动自律性的特点。


  第三,构建统一的主体制度。民法中“人”的范围广泛,包容性极强,其既可以是商人,也可以是非商人。对于法人、合伙及其他组织的一般规则,民法总则要作出规定,以便指导商事特别法的立法及适用。


  第四,构建统一的法律行为制度。法律行为也被认为是私法的核心,民商合一必然要求法律行为制度中包含商行为的内容。


  第五,构建统一的代理制度。我国“合同法”中规定了间接代理,但代理制度的适用范围不应限于合同领域,而应适用于整个法律行为,因此,代理制度均应纳入民法总则之中,明确直接代理制度和间接代理制度区别和联系,界定其适用范围,便于法律适用。


  第六,构建统一的时效制度。民法总则中的时效制度应当适用于所有民商事领域。在民法总则中应当允许商事特别法就特殊时效作出规定。


  总之,民法总则的具体制度设计应当根据民商合一体制构建,从而使民法总则真正发挥统辖商事特别法的功能,并真正实现民商事法律的体系化。(《法制日报》2015年5月27日)


  (王利明:中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长)


  本文刊登于《法治吉林建设研究》2016年第4期


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